編者按：本文係依據發行日期有效之法規撰寫而成，日後法規如有修正，恕不更新本文內容。（最新更新日期：97年5月20日）
漫談保證(三)____保證人的權利與義務
◎李林盛律師
約略十四年前，筆者在一家金融機構擔任逾期授信的管理業務，有一次支援在該金融機構有「天下第一行」尊稱的分行，辦理逾期放款的催收業務，負責一些陳年老案，已歸類為「顯無收回之望」，只差沒打消呆帳的逾期放款。首先碰到的問題，當然是如何調查債務人的財產？這對大部分的債權人來說，是一件困難重重的事。電腦在那時還算新玩意兒，公私機關團體的作業手續仍停留在人工階段，不像現在，只要拿著確定的強制執行名義，就可向稅捐稽徵機關申請調查債務人的財產，輕而易舉。幸虧台北市與基隆市的地政業務，辦的確實不錯，在服務處均放置有門牌與建號的對照表冊，於是筆者就採取「土法煉鋼」的方式，每天拿著一疊債務人住所的名冊，到地政事務所的服務處「上班」，比對債務人住所的建號，申請建築改良物登記簿謄本，再由建物謄本上所記載基地的地號申請土地登記簿謄本，看看那位債務人老兄，比較健忘，忘記數年前欠銀行的錢還沒還清，就已置產。經過數天的努力，終於在基隆市查到一筆保證人的不動產，那種感覺就好像在廢礦坑中挖到一枚寶石一樣。孰料查封那天，一進到保證人的屋裡，雖然看起來家境還算富裕，但是這位保證人卻是年邁臥病在床的老人，後來應其要求請書記官把封條貼在冰箱後面，但心情總感到非常鬱悶。不久，這位保證人的兒子就代償了這筆債務結案。
從這個活生生的例子中，常常奉勸親朋好友當保證人一定要小心，看不對勁，就要想辦法「落跑」（除去保證人的責任）。保證人有什麼責任呢？簡單的說，就是被保的主債務人不履行債務時，保證人要代負履行的責任（民法第七百三十九條）。例如保證他人向銀行借款，借款人拿到錢，不按時履行還款的義務，保證人就要代替借款人還錢。依民法第七百四十條規定，保證債務的範圍，除契約另有訂定外，包含主債務的利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務的負擔。以前例來說，保證人要代替借款人清償的款項，除了借款本金外，利息、違約金，也要負責。
保證人的代償責任，基本上是一種備位性的責任，自己本身並沒有積欠債權人任何債務，只是一隻「代罪羔羊」而已。因此，我國民法上規定了許多保證人的權利，以保護「代罪羔羊」。首先是保證債務負擔的從屬性，民法第七百四十一條規定：「保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務的限度。」也就是說，配角的戲份不能比主角來的重。不能約定主債務人不清償時，只須負責償還本金，保證人卻要連本帶利都要幫忙還。依我國民法的規定，保證人的權利可不少，簡單介紹如下：
一、保證人的抗辯權：主債務人所有可以對抗債權人的抗辯，保證人都可以主張。縱使主債務人已拋棄他的抗辯，保證人仍然可以主張（民法第七百四十二條）。例如主債務人沒借到錢或已清償部分借款，債權人不認帳，仍要向保證人討債，保證人就可以提出抗辯。
二、保證人的抵銷權：依新修正的民法第七百四十二條之一規定：「保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷。」舉例言之，甲覓由乙為保證人，向丙借款一百萬元，借期屆至，甲「落跑」，丙乃向乙要求代償，但丙先前亦向甲借用八十萬元未還，借期亦已屆至，這時乙就可以主張以那丙欠甲的八十萬元抵銷，只要還剩下的二十萬元即可。
三、保證人的拒絕清償權：民法第七百四十四條規定：「主債務人就債之發生原因之法律行為有撤銷權者，保證人對於債權人得拒絕清償。」例如主債務人因被債權人詐欺而為負擔債務的意思表示，依民法第九十二條的規定，主債務人可以撤銷他的意思表示，保證人就可以拒絕清償。
四、先訴抗辯權：又稱檢索抗辯，這是一個耳熟能詳的名詞，也是日常最被濫用（不如稱為誤用）的法律名詞。如前所述，保證人是一隻「代罪羔羊」，債權人必須找不到「事主」或找「事主」也要不到錢時，常能找「代罪羔羊」。民法第七百四十五條規定：「保證人對於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」學者對於保證人的這種權利，稱為「先訴抗辯權」或「檢索抗辯權」。簡言之，債權人要先聲請法院查封拍賣主債務人的財產，主債務人確無財產或拍賣後受償不足，才能找保證人負責。「先訴抗辯權」是保證契約特有的產品，其他的法律事件是沒有的。實務上常見立契約的人，動不動喜歡訂一條對方拋棄先訴抗辯權的條款，表示對方不能先告我方，只有我方才能先告對方，這是對「先訴抗辯權」的嚴重誤解。依我國憲法第十六條規定，人民有請願、訴願及訴訟之權。訴訟權是人民的基本人權之一，自不得以契約限制之。上揭誤解版的「拋棄先訴抗辯權」，在法律上是無效的。那麼，保證人的先訴抗辯權可以拋棄嗎？答案是肯定的。依民法第七百四十六條規定，有下列各種情形之一者，保證人是不能主張先訴抗辯權的：１、保證人拋棄先訴抗辯權。２、保證契約成立後，主債務人的住所、營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者。３、主債務人受破產宣告者。４、主債務人的財產不足清償其債務者。常見的連帶保證，保證人就沒有先訴抗辯權。所謂連帶保證，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付的責任者而言，故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所列的情形，保證人也不能主張先訴抗辯權（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例參照）。
五、保證人的代位權：當了「代罪羔羊」後，是否就平白犧牲？讓身為「事主」的主債務人逍遙法外，不當得利？答案當然是否定的。民法第七百四十九條規定：「保證人向債權人清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。」換言之，保證人雖然心不甘情不願的幫主債務人還了錢，同時債權人對於主債務人的債權，在保證人代償的範圍內，也移轉到保證人的手上。例如甲欠乙一百萬元不還，保證人丙代償了八十萬元，乙對甲的債權在八十萬元範圍內就移轉到丙的手上，丙可以要求甲返還其代償的八十萬元。
保證人的權利，除了上述五種外，還有保證責任的除去請求權、保證責任的免除權等等，亦是以往實務上較易發生爭執的問題。擔任保證人後，看苗頭不對，不想保了，翻開保證書一看，其中一條註明：「保證期間不定期或三十年。」另一條寫明：「保證人同意拋棄民法第二編第二十四節有關保證人的所有權利。」怎麼辦？先告訴您一個好消息，新修正的民法第七百三十九條之一規定：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」所謂法律另有規定，如前述的保證人拋棄先訴抗辯權是。又依民法債編施行法第三十三條規定，修正的民法七百三十九條之一的規定，於民法債編修正施行前成立的保證，亦有適用。也就是有「溯及既往」的效力。上述保證人拋棄民法第二編第二十四節保證人所有權利的約定，依新修正的法律，原則上是無效的。欲知保證人如何行使保證責任除去請求權及如何主張保證責任免除權嗎？請看下回分解。