編者按：本文係依據發行日期有效之法規撰寫而成，日後法規如有修正，恕不更新本文內容。（最新更新日期：97年5月20日）
談圖利罪之相關實務見解
◎李林盛律師
一、
修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款對圖利罪之規定係「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者。」同條第二項並對於未遂犯有處罰之規定。
二、法律條文所述，係屬犯罪構成要件，為犯罪事實之一部分，依刑事訴訟法第一百五十四條第二項規定，均應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實：
刑事訴訟法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。」而刑事實體法條文對於各個犯罪所述之內容，係屬犯罪之特別構成要件，即屬犯罪事實之一部分，依法自應以證據認定之，不得以推測之方法加以推定。實務上就圖利罪關於此方面之見解，似乎集中於『不法犯意』之認定，如最高法院八十三年台上字第一八六八號判決意旨謂：「公務員圖利罪，必該依據法令從事公務之人員，有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，始足當之；至於有無此犯意，須依證據法則認定之，自不得以該公務員廢弛職務等失職行為，即據以推定該公務員自始即有圖利他人之故意。」同院八十五年台上字第四一五九號判決意旨則謂：「修正前勘亂時期貪污治罪條例第六條第三款所稱之圖利罪，以行為人於行為時有為自己或第三人圖取不法利益之犯意表現於外，始為相當，至有無此項圖取不法利益之犯意，應依積極證據認定，不能僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲取利益，為事後之觀察，據以推定公務員自始即有圖利他人之犯意。」
三、公務員行使行政裁量權所作之處分，如違反合目的性、合義務性之判斷，或有逾越及濫用裁量之情事，仍屬違法：
行政裁量權行使是否適當？常與圖利罪糾葛不清。依實務見解認「行政裁量權固為法律授權行政機關得於一定範圍內自由裁量之權力，惟仍非漫無標準，茍係處分之作成，違反合目的性及合義務性之判斷，或有逾越或濫用裁量之情事，仍屬違法，此為行政行為之基本原則。」（台灣高等法院八十六年度上更一字第三六四號判決意旨參照）最高法院八十三年台上字第二六五四號判決意旨則謂：「按貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成。至是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論。若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性與正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認為有圖利他人而應以圖利罪相繩。」
四、違約金之酌減，係屬法院之裁量權，承辦公共工程之公務人員，對於逾期完工之承包商，不能逕行同意少收逾期違約金：
按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量標準（最高法院五十一年台上字第一九號判例參照）。所謂相當之數額，是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院四十九年台上字第八０七號判例參考）。約定違約金是否過高？應否核減？減至何數額？係屬法院之職權。行政裁量乃法律許可行政機關行使職權時，得為之自由之判斷。逾期罰款既已訂於工程合約中，承辦之公務員即應依合約執行之，茍無法律明文授權得酌情減少罰款，承辦之公務員自不得對於逾期完工之承包商，同意少收逾期違約金，否則即構成圖利罪。至逾期完工之工程承包商如認逾期罰款過高者，自可依民事法律關係請求法院酌減。（法務部第五十三期司法實務研究會研究意見參照）