編者按：本文係依據發行日期有效之法規撰寫而成，日後法規如有修正，恕不更新本文內容。

淺談協議離婚的要件

◎實習律師黎秋玫92/07/23

（指導律師李林盛）

問題 ：

甲男乙女為夫妻，結婚數年感情素來不睦，某日在一次劇烈爭吵後，雙方同意離婚，看到報紙上之離婚廣告，隨即召人攜帶一份已簽好二人以上證人簽名之離婚協議書，雙方簽名於其上，預定第二天二人同至戶政機關辦理離婚登記，惟詎料屆時乙拒不協同至戶政機關辦理離婚登記 ，此時對於甲乙二人之協議離婚 ， 其各項之法律關係如何 ?

一、依照民法第一千零五十條規定「兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記」。現行法增加離婚之登記要件，而該離婚登記以「並」字表示，故宜解釋其與書面同意及二人以上之證人立於同等地位， 三者應同時存在，缺一不可。

二、離婚登記之無強制性及其約定附有違約金之效力依民國七十五年五月二十日最高法院民事庭推會議之決議：當事人兩願離婚，祇訂立離婚書面及有二人以上證人之簽名，而因一方拒不向戶政機關為離婚之登記，其離婚契約尚未有效成立，他方自無提起離婚戶籍登記之訴之法律依據」。此決議將書面合意、二人以上證人之簽名及離婚之登記認為要式行為之特別成立要件，離婚登記不具備，離婚契約無法有效成立，故不得訴請離婚之登記。依照民法第九百七十五條明文規定以將來結婚為目的之婚約，不得強迫履行，則民法第一千零五十條新增之離婚登記為離婚意思形成之終局階段。此離婚意思在理論上乃從最初之言詞離婚合意逐漸發展成二人以上證人簽名之書面同意，最後發展成前往戶政機關為離婚登記之行為。離婚一旦登記後，完成離婚之全部過程，而發生消滅夫妻之身分效果， 有鑑於此，僅有約定前往登記之承諾，仍可解釋為離婚之預約，而該預約一如婚約，基於婚約不得強迫履行之法理，當事人之一方不得以離婚之預約，訴請他方為離婚之申報。其次，婚約不得強制履行之立法意旨在於確保結婚之意思自由， 亦即確保身分行為高度之意思自治，如其得附違約金，則為免於履行違約金之負擔，身分意思將受強制，因此外國立法例均明定婚約不得強制履行。同此法理， 對於一方違反離婚登記者附有違約金之約定，我國民法雖未規定婚姻附違約金之效力，但學者解釋該約定無效。

綜上所陳，為免因一方拒不協同辦理離婚登記，而致兩願離婚因不符要件而不成立，致生爭議，不如雙方當事人於達成離婚同意之協議後，可相約至戶政機關，一方 就協議書之內容為簽名同意，他方面可同時辦理離婚之登記，以使兩願離婚能符合法律要件，早日確定雙方之法律關係。

三、未辦結婚登記之離婚登記依據民國七十五年七月十日七五廳民字第一零四五號函復台高院之內容，由於民法第一千零五十條明文規定離婚登記之要件，故即使結婚時未辦理結婚之登記，於兩願離婚時，仍需辦理離婚之登記，始能消滅夫妻關係。但是，此時應如何辦理?從戶政機關而言，未為結婚登記之離婚登記，如離婚夫妻能提出公證結婚之證明文件或其他足以證明其已結婚之文書時，戶籍員應依戶籍法第十七條第二項規定為結婚登記，並受理離婚之登記。離婚夫妻如提不出足以證明其已結婚之文書者，戶籍員依戶籍法第十七條之規定，通說祇有形式審查權限，戶籍員就離婚夫妻何時舉行公開之儀式、何人為其證人、有無合於法律之規定等，無事實之調查權。於此情形，戶籍員可能責令離婚當事人先在法院提出確認婚姻關係存在之訴，一俟勝訴後，始能同時辦理結婚與離婚之登記。

四、證人簽名之效力兩願離婚書據上證人之簽名，依民法第一千零五十條之規定 ，既未限定須於書據作成同時為之，則證人之簽名，縱為離婚書據作成後所加簽， 亦不得執是而指為與法定方式不合【參照最高法院四十二年台上字第一 OO一號判例】。惟既稱證人，自須對於離婚之協議在場聞見，或知悉當事人間有離婚之協議，使足當之【參照最高法院六十九年第十次民事庭會議決議】。如符合上述要件，證人之簽名，不須於寫立離婚書面時同時在場，但如一證人係經另一證人(如律師）告知兩願離婚意願，而簽名於離婚協議書上，可推定其未曾親耳聽聞當事人確有離婚之真意，即不能說當事人間之離婚協議已具法定要件，那麼是否具備離婚之法定要件則有疑問了。又如，配偶之一方持離婚協議書向証人請求簽名時，他方如尚未表示同意離婚，證人自然不知他方之意思，怎能說雙方已有離婚之同意，所以此時證人縱以簽名，仍不能說已符合離婚之法定要件而生離婚之效力。舉個例子來說，坊間常見有代辦離婚，24小時到府服務之廣告，只要一通電話就會有人持一份已簽好二人以上證人簽名之離婚同意書至雙方當事人家中，此時當事人只要簽名於其上，俟後再至戶政機關辦理離婚登記即可，因為此時很難推定證人知悉雙方當事人協議離婚之事由，是否發生離婚之效力，即有疑問了，事後如有爭議，容易使他造以此點主張證人之簽名不具法定要件 ， 因而不生離婚之法律效果。

五、會面交往權之意義離婚後或非婚生子女經生父認領後，未行使親權之一方，對其共同之未成年子女行使連繫、接觸、通信或其他之權利，如電話交談、寄送照片以及對有親權一方詢問子女近況，稱為會面交往權，俗稱為探親權。我國民法第一千零五十五條規定離婚時對於未成年子女權利義務之行使與負擔，原則上由父由雙方協議為之，如協議不成，則可請求法院酌定。今兩願離婚時，可協議未成年子女由誰監護，未擔任監護權者，則可對未成年子女要求探視，在協議書中，對於探視權之行使，為免日後發生爭議，應該儘量訂定明確，例如例假日何時可探親、寒暑假是否可與未成年子女同住及期間如何，諸如此類之細節方面如何行使，應該在協議書中訂定清楚。又未成年子女之探視權，乃民法正式規範者， 如無重大事由，他方不應該阻撓另一方行使，如有違反者，依強制執行法第一百二十八條可處新台幣三萬元以上三十萬元以下之怠金或得拘提、管收之，這些法律效果，都是為了保護探視權之行使，讓未成年子女即使在父由離婚後，仍能得到父由雙方之關懷，以使其能正常成長，對於違背探視權規定之一方科以處罰之規定，目的在督促雙方重視未成年子女之權利，因此縱使在裁判離婚時有責配偶之一方因過失而裁判離婚，此與親子關係之會面交往權乃屬二回事，只要會面交往權對子女有利，裁判離婚有責之一方，亦不應阻止其會面。

六、結論本實例中，證人丙丁之簽名，無法證明為當場知悉甲乙協議離婚之事實，因而不具離婚之效力，縱可證明丙丁當場知悉甲乙協議離婚之事實，因為乙拒不協同至戶政機關辦理離婚登記，甲不得訴請法院強制乙履行離婚登記，因此甲乙之協議離婚，仍不生法律上之效力。