編者按：本文係依據發行日期有效之法規撰寫而成，日後法規如有修正，恕不更新本文內容。（最新更新日期：97年5月20日）
漫談保證（四）－－保證責任除去請求權
◎李林盛律師
上一期談到有關保證人的一些權利義務後，有位讀者迫不及待的跑到事務所來，要我能不能先告訴他有關保證責任除去請求權與保證責任免除權的規定，因為他幫朋友作保，那位朋友「落跑」了，銀行催著要他還錢。但是很愛莫能助的，法律跟現實是有點差距，主債務人「落跑」了，保證人鐵定要作事主，被債權人催討的，因為這就是債權人要求「保證」的價值所在。
有關「保證責任除去請求權」，在司法實務上較為少見。依民法第七百五十條規定，保證人如果是受主債務人的委任，去擔任保證人，有下列四種情形之一時，可以向主債務人請求除去保證責任：（一）主債務人的財產顯形減少時；（二）保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者；（三）主債務人履行債務遲延者；（四）債權人依確定判決得令保證人清償者。請各位讀者注意，所謂「保證責任除去請求權」，是向主債務人行使，並非向債權人行使，如果主債務人「落跑」了，自然無從行使。因此，當主債務人無法履行債務時，保證人再來行使保證責任除去請求權，實務上的實益不大，因為主債務人既然倒了，大概也沒有能力可以盡此義務。保證責任除去請求權的效果，是主債務人受此要求時，要負責讓保證人的保證責任除去，其方法不外有二：（一）向債權人清償債務，使主債務消滅，而保證責任亦隨之消滅。（二）向債權人提供物的擔保，使保證人免責，或另覓新保證人，經債權人同意，承擔保證人的責任，俗稱「換保」。但如果主債務的清償期還沒屆至，要求主債務人馬上清償，將使其喪失期限利益，對主債務人亦不公平，為此，民法第七百五十條第二項規定：「主債務未屆清償期者，主債務人得提出相當擔保於保證人，以代保證責任之除去。」所謂相當擔保，不外乎人保與物保。由此可知，行使保證責任除去請求權的實益，必須在主債務人還沒倒之前，才能顯現。主債務人如果已經不能履行債務，很難巴望他還能提出物保或有資力的人保來換保。因此，在擔任保證人時，如主債務人有任何風吹草動，信用貶落的情況，最好還是拜託拜託他設法換保，較為妥當！
保證人向主債務人行使保證責任除去請求權後，如果主債務人不理，怎麼辦？在外國立法例上，有規定在保證人得行使保證責任除去請求權之情形時，得向主債務人預先求償，以為救濟。但我國民法並沒有規定，而且因保證責任除去請求權並無強制性，在主債務人一皮天下無難事的態度下，往往無甚效果。因此，在向主債務人行使保證責任除去請求權未獲善意回應下，最好寫張存證信函寄給主債務人與債權人，表示「退保」的意思。保證人單方面表示「退保」，在法律上雖未必能達到完全去除保證責任的效果，但是債權人接到此種存證信函，會認為主債務人的信用產生問題，一般會要求主債務人換保或清償，尤以銀行的循環貸款，先前到期的貸款，常會禁止主債務人再行動用，對主債務人造成一定的影響。依民法第七百五十四條規定，就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約。保證人對於通知到達債權人後所發生主債務人之債務，不負保證責任。此種情形，在銀行對企業的授信，最為常見。在循環貸款的案例上，銀行常與保證人約定，保證人就某某公司對該行所負之債務在多少金額內，均應負保證責任，而予主債務人一定金額的循環動支借用。舉例言之，甲公司覓由乙為連帶保證人，向丙銀行申請一額度為新台幣五千萬元之循環貸款，甲公司於八十九年三月一日動支借用三千萬元，乙於八十九年三月三十一日發出存證信函予丙銀行表示「退保」的意思，丙銀行於八十九年四月一日接獲通知，甲公司又在八十九年四月二日動支借用二千萬元，乙對該二千萬元之債務，即不負保證責任。於此狀況，丙銀行自會要求甲公司另行覓保，始准其動支借用該二千萬元。對於甲公司先前所借之三千萬元，乙仍然要負保證責任，自不待言。由此可見，保證人單方面向債權人表示退保，雖未必能完全免除保證責任，但會促使債權人要求主債務人換保，而達到退保的目的。