編者按：本文係依據發行日期有效之法規撰寫而成，日後法規如有修正，恕不更新本文內容。（最近更新日期：97年1月11日，參文後註）

重利、送達、遺囑之實務案例

◎耿淑穎律師89/07/23

案例：被告王小明於報紙刊登免抵押可供借款之廣告，嗣經警查獲涉有重利罪嫌，移送偵辦，檢察官偵查終結後，以普通重利罪將被告王小明起訴。一審法官審理後認王小明所犯不止為刑法第三百四十四條之普通重利罪（最重刑度為一年以下有期徒刑之罪），而是涉犯刑法第三百四十五條之常業重利罪（最重刑度為五年以下有期徒刑之罪），在未告知王小明情況下，逕行變更起訴法條，將王小明以常業重利罪論罪科刑。該案判決是否適法？王小明有無救濟途徑？又若前開案例是發生在二審，亦即檢察官及一審法官均認王小明所犯為普通重利罪，王小明不服提起上訴，但二審法官行合議審理後，反認王小明係犯常業重利罪，同樣在未再告知罪名後變更起訴法條後即予判決，結論又如何？

解析：

一、按訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。此規定乃被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟權保障內容之一。故法院依刑事訴訟法第三百條規定，於科刑或免刑判決之情形，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條，自應踐履告知變更罪名義務，始能避免突襲裁判，以維護程序之公正保障被告之權益。否則，如於辯論終結後，始行變更起訴法條而為判決，甚或未經告知被告逕行變更起訴法條，即為不利於被告之判決，實已剝奪被告在刑事訴訟上之防禦權，抑且違背憲法第八條第一項所揭櫫「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，與憲法第十六條規定之人民有訴訟受益之權，在於確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平審判權益（司法院大法官會議釋字第四六六號解釋意旨）有違。本件一審法官在未告知王小明變更罪名情況下，逕行變更檢察官所引應適用法條，該一審判決自屬違背法令，王小明可提起上訴救濟，若未提起上訴，該判決因而確定，可聲請檢察官聲請最高法院之檢察長向最高法院提起非常上訴以資救濟。

二、倘為前開案例後段情況，亦即在二審才發生變更罪名未告知被告情況，結論相同，亦即被告可以判決違背法令為由上訴第三審，若疏未上訴致判決確定，亦可提起非常上訴來救濟。

三、最高法院八十七年台上字第一二五七號判決，謂原判決將檢察官起訴法條行為時之貪污治罪條例第四條第一款、第五款，變更為貪污治罪條例（八十五年十月二十三日修正前）第六條第一項第五款予以論罪，乃未於八十六年十一月十一日上午十時四十分審判期日前告知被告該項起訴法條之變更，亦難謂無違誤。該判決所謂審判期日前似指受命法官審判期日前訊問被告，果為如此，則二審告知被告罪名變更之時間，將比一審獨任法官審理時，告知被告罪名變更之時間更早。（一審若行合議審判，時間點亦與二審同，應在合議庭審理前）。

四、前開見解為目前實務上見解，惟有學者持相反意見，認刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段規定，被告犯罪已經証明者，應諭知科刑之判決。同法第三百條規定，前條之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條。故解釋上在起訴犯罪事實同一之情況下，有罪判決變更檢察官之起訴法條並無不可，祇要在判決理由中交待即可。

結論：實務上見解與學者見解，二者不同，但實務見解較能兼顧被告權益，並符憲法保障人民訴訟受益之權，較為可採。

附註：以上參考資料為最高法院八十七年度台非字第四０七號判決及學者蔡墩銘所著變更罪名之告知（載於月旦法學第四十四期第十四頁、十五頁）。

案例：日春美股份有限公司之董事長原為甲先生，嗣已變更為乙先生，此本係依法應登記事項，惟該公司因內部人事紛爭，遲未向主管機關辦理該項變更登記，但新任董事長乙先生早已就任，該公司若在法院有訴訟，則訴訟文書究竟應對新任董事長乙先生送達或仍依主管機關之登記為準，對原董事長甲先生送達？

解析：股份有限公司董事長之變更，固屬依法應登記之事項，但其變更應於新任董任事長就任後即生效力，並不以經主管機關准予認更登記後，始有其效力，此觀之公司法第十二條之規定自明。本件法院將訴訟文書付與日春美股份有限公司時，新任董事長乙先生已就任，自應依法對新任董事長乙先生送達，若仍對原董事長甲先生為送達，送達即不合法。

附註：一、以上參考資料為最高法院六十八年台上字第二三三七號判例及同法院八十七年度台上字第二四九號裁定。

二、公司法第十二條規定：公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記，不得以其事項對抗第三人（為對抗要件，非生效要件）。

案例：王老先生年歲已高，不識字，思及歿後留有大批遺產，恐造成子孫爭產悲劇，乃思在身體硬朗時以代筆遺囑方式立下遺囑，以杜爭議。於是乃指定二名友人為見証人會同某律師一人為代筆人，並由王老先生口授遺囑意旨，最後由該名律師以打字方式完成遺囑內容，並宣讀講解，經王老先生認可後，在律師事務所完成整篇代筆遺囑，其上載明二名友人為見証人，律師為代筆人，而二名友人及律師均在遺囑上蓋章，王老先生則以捺指印方式代替蓋章，試問該代筆遺囑之效力如何？

解析：按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解、經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。民法第一千一百九十四條定有明文。本件案例，王老先生因不識字，參照上開條文規定，本得以按指印方式代替簽名。於茲要探討者厥為：（一）該名律師是否可算為見証人。（二）現為電腦時代，書狀幾乎皆以電腦打字方式代之，鮮有由律師親自執筆書寫者，代筆遺囑之內容可否以打字方式代替書寫？（三）三名見証人均以蓋章方式代替簽名，效力如何？茲詳敘如下：（一）首先，參照上開法條規定，代筆遺囑之見証人應有三人以上，本件代筆遺囑內容僅載明王老先生之二名友人為見証人，律師為代筆人，如此一來見証人僅為二人，核與代筆遺囑之法定要件不符，應為無效。（二）其次，前開法條所謂「筆記」，係旨代筆人親自執筆記載遺囑人口述遺囑之意旨，參照上開法條之規定自明。本件案例，該代筆遺囑內容既是由律師以電腦打字方式完成，亦與代筆遺囑要件不符，自屬無效。（三）按民法第三條第二項雖規定：如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。惟按遺囑之內容通常均涉及重要事項，利害關係人每易產生爭執，為確保遺囑人之真意，並防止事後糾紛，民法乃規定遺囑為要式行為，必須依一定方式為之，始生效力（民法第一千一百八十九條參照）。關於代筆遺囑應由見証人全體簽名，已排除同法第三條第二項蓋章代簽名之規定。在一般代筆遺囑案例，三名見証人中只要一人未在代筆遺囑親自簽名，該代筆遺囑即屬無效，本件見証人均未親自簽名於該代筆遺囑，該代筆遺囑自屬無效甚明。

註：參考資料為最高法院八十六年台上字第九二一號判決及法務部七十五年十一月二十五日七十五律字第一四二四二號函及七十七年十一月十七日法七十七律字一九九九號函。

註：本篇文章第三則「書立遺囑之案例」中，有關以電腦打字及遺囑人指定二名見證人會同一名律師為代筆人部分，最高法院86年度台上432號判決認：民法第一千一百九十四條規定，代筆遺囑應「使見證人中之一人筆記」，並未規定其筆記方式，只需將遺囑意旨以文字表明，即無不可，是由代筆見證人親自書寫固屬之，如本件，以代筆見證人起稿而後送打字者，亦無不合。又代筆遺囑應由遺囑人指定三人以上之見證人，由其中一位見證人代筆，為民法第一千一百九十四條所明定。本件代筆人於遺囑上簽名，雖只冠以「代筆人」之名，而未記載併為見證人，仍不失其見證人身份。該案情形雖與本案例未盡相同，但與法務部75年11月25日75律字第14242號函及77年11月17日法律字第1999號函見解不同，讀者可參考。