編者按：本文係依據發行日期有效之法規撰寫而成，日後法規如有修正，恕不更新本文內容。
老公霸王硬上弓犯罪嗎？
◎實習律師 龍其祥
案例事實：
志明和春嬌結婚之後，與母親同住，後因婆媳不和，志明不得已便和春嬌搬出另組小家庭。因為志明是獨生子，且自幼喪父，全由母親辛苦扶養成人，現因結婚而讓母親獨居，使志明深感內疚，常為此事與春嬌發生爭吵，以致夫妻感情失和，二人已分房一年多。某晚，春嬌洗完澡後僅披浴巾在房間休息，志明經過春嬌房門口，見此情景一時性起，就要求春嬌與其做愛做的事，但為春嬌所拒絕，志明認為夫妻行房乃人倫行為，係天經地義之事，妻子拒絕夫之要求違反倫常，遂不顧春嬌的反抗來個霸王硬上弓，事後春嬌竟對志明提出強姦罪之告訴。
問題一、夫妻間之強制性交行為是否成立強姦罪？
二、此次刑法修正，就妨害風化罪有何重要修訂？
三、夫妻間之強制性行為是否因刑法修正而構成「妨害性自主罪」？
解析：
一、修正前刑法第二二一條第一項規定之強姦罪以「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫」為其構成要件，強姦罪就行為方面觀察，包含施暴行強及姦淫兩個行為。所謂「姦淫」有二涵義：一指性交，即男女間性器接合之行為；一指違反性倫理規範之性交，亦即婚姻關係以外之性交，又刑法所指之姦淫，專指男性對女性之性交而言。本罪將男性對女性之性交稱為「姦淫
」，正顯示刑法對於此種行為之「非價判斷 」，並說明本罪主客體之間須無婚姻關係存在。民法第一００一條規定「夫妻互負同居之義務 」，該條所謂之「同居」並非僅指夫妻形式上居住在同一空間而已，尚包括婚姻生活中人倫關係之圓滿實現，亦即夫妻間之實質性關係，故夫妻之一方對他方之性行為，若無正當理由即負有容忍之義務。從而，夫要求與妻性交（履行同居義務）經妻拒絕，縱使夫以強制方法達其目的，因夫妻間之性交行為乃人之大倫非「姦淫」行為，不宜作為刑法評價之對象，自不構成強姦罪，僅其所為之施暴行強行為依情形可能構成強制罪或傷害罪而已。蓋夫妻間之性行為若與一般男女間之性行為在刑法上不加區別，而為相同之評價，則夫在妻酒醉或心神喪失不能抗拒情形下夫對妻所為之性交行為，亦與刑法第二二五條第一項乘機姦淫罪之構成要件該當，若妻於酒醉或心神喪失前有拒絕與夫性交之意思時，夫亦將構成乘機姦淫罪，此顯然與一般人之日常生活經驗及法律認知大相逕庭，並且違反婚姻關係之本質，故通說均認為夫對妻之強制性交行為不會構成強姦罪。
二、民國八十八年四月刑法修正時，將原第十六章「妨害風化罪」中各種強姦、姦淫婦女或強制猥褻等保護個人性自由法益之罪，歸納成第十六章「妨害性自主罪
」，另將血親相姦、公然猥褻、散佈猥褻物品等違反社會善良風俗之罪，增訂為第十六章之一「妨害風化罪 」，並將條文中之泛道德性用語之「姦淫」全部改以中性之「性交」取代，另將所有姦淫罪客體之女性均改為「男女 」，以彰顯男女平等之立法精神。此外，又在第十條第五項就「性交」明文加以定義，乃指左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。依此定義可發現，新法除將男女性器接合之性交予以明文外，對於性器與口腔接合之口交、性器與肛門接合之肛交及其他侵入他人性器及肛門等原屬於猥褻概念之性侵害之行為，均納入「性交」之範疇，其立法目的顯係強化保障個人之性自由，實值贊同，惟亦因而使性交與猥褻之行為難以區別，又因其定義之文字不夠嚴謹，依罪刑法定之原則，並不能貫徹男女平等之立法目的。例如女性為滿足自己之性慾，強制男性之性器進入「自己」之性器或肛門（即女性強姦男性或女性強迫男性對其肛交
）；女性強制男女對其口交；女性對男性強制為口交等行為均不符合「進入他人」之性器、肛門或口腔之定義，然而女性以性器以外之其他身體部位或器物強入女性之性器或男女之肛門之行為卻屬於性交行為。又男性強制男女對其口交，符合性交之定義，但男性強制對男性為口交或強制男性對其肛交則否，可見相同性質之性侵害行為，是否屬於性交行為，並無一定之標準，故為實現新法擴大性交範圍及對各種性交罪廢除男女身分限制欲平等保護男女之性自主權之目的，宜將性交重新定義如下：稱性交者，指左列性行為：一、以性器與他人之性器、肛門或口腔之接合行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物與他人之性器、肛門之接合行為。三、舊法時期夫妻間不能成立強姦罪為通說所採，是否因新法之修正而有不同？有謂新法重在保護夫妻個人之性自主法益，故僅須違反被害人之意願即足，不以至使不能抗拒為必要，因而夫違反妻之意願，以強暴、脅迫手段而與之性交，即可成立強制性交罪，此由新法將「姦淫」之用語改為「性交」及增訂第二二九條之一「對配偶犯第二二一條之強制性交罪者，須告訴乃論」即可得知。惟吾人認為刑法之客觀構成要件要素之行為要件，本不宜使用泛道德性之用語，故「姦淫」改為「性交」應純係文字之修正，並無實質意義，而夫妻互負同居之義務，亦未因刑法之修訂而有所改變，婚姻關係本即含有性之本質，夫妻間之性行為本非刑法所得加以評價，刑法修正前夫以強暴、脅迫等手段「至使妻不能抗拒」而為性交，符合強姦罪之構成要件，修正後夫以強暴、脅迫等手段「違反妻之意願」而為性交，亦符合強制性交罪之構成要件，何以同樣符合犯罪構成要件之行為，修正前不構成強姦罪，修正後卻構成強制性交罪？再夫妻間如可構成強制性交罪，自亦可能構成其他型態之妨害性自主罪，則新法僅以「違反其意願之方法」即足成罪，無須達「至使不能抗拒」之程度，是夫妻一方拒絕他方之性要求後，他方所為之一切強制性之性行為，均有構成性犯罪之虞，顯然不符合婚姻關係之本質。故吾人認為，夫妻間之一切性行為所生之爭執，無論刑法修正前後，均無刑法妨害性自主罪規定之適用，蓋法律不能一方面承認婚姻制度，他方面又對婚姻制度之本質予以處罰。
至於新法第二二九條之一規定對配偶犯第二二一條之強制性交罪者，須告訴乃論，就條文顯示之文意觀之，似不容否定夫妻間之強制性交行為有刑法第二二一條之適用，惟該條形式上係有關程序法上之訴追條件，是否可作為實體法上夫妻間強制性交行為處罰之立論依據，在法理上尚值探究。以新法對夫妻間之強制猥褻罪並未規定亦須告訴乃論，二者相較可發現同為侵害性自主之行為，性交行為之惡性較為重大，須經告訴始得訴追，猥褻行為之惡性較為輕微反不須告訴，其刑罰輕重顯失權衡，若非立法疏失，即係另有他意。先就新法規定配偶間犯強制性交罪須告訴乃論而為觀察，參酌瑞典刑法對夫妻間之侵害性自主權之行為，亦有處罰之規定，惟該規定僅於分居之夫妻始有適用，因該國民法婚姻關係有夫妻分居制度，分居期間夫妻既不負同居義務，已隱含有在分居情形下，夫妻性自主之權利不容對方侵犯之意旨，此種情形下對夫妻之間之妨害性自主行為予以處罰，並不違反婚姻制度之本質，亦符合保障個人性自主權之立法精神，實屬妥適。我國雖不認為夫妻有請求分居之權利，但對事實上已分居之夫妻，瑞典刑法之立法例實值仿效。故就刑法第二二九條之一之規定，應做目的性限縮解釋，認為僅於婚姻關係存續中分居之夫妻始有適用，至於同居中之夫妻間應無妨害性自主罪之適用惟對已分居之夫妻，其一方違反他方意願，以強制手段迫使他方與其性交，對他方造成之傷害甚鉅，其惡性亦十分重大，故例外加以處罰，但鑒於其婚姻關係仍然存在，與一般男女關係究有不同，故特規定須告訴乃論以示區別，此為刑法第二二九條之一增訂之理由。次就新法未規定配偶間犯強制猥褻罪須告訴乃論，乃因婚姻關係本即含有性生活的本質，夫妻間之性行為原非刑法評價之對象，故夫妻間一切滿足性慾望之行為，除前述分居夫妻間強制性交行為之例外情形，或因所施之強制手段行為可能構成其他犯罪外，根本無所謂強制猥褻罪問題，故無須規定是否須告訴乃論。如此解釋既不違背罪行法定原則，亦符合婚姻制度之本質及國民之法律感情。
結論：依修正前之刑法，志明之行為不構成強姦罪，惟依修正後之刑法增訂第二二九條之一規定，志明可能會構成強制性交罪，但須春嬌提出告訴後檢察官始得訴追。惟基於婚姻關係之本質，吾人認為該條僅適用於分居中之夫妻，果如此，則志明可能構成強制罪，不構成強制性交罪。至於本例之志明與春嬌已分房近一年多，二人並無實質上之夫妻關係，是否可認為屬於分居中之夫妻，而仍可能構成強制性交罪，雖亦值得探討，但並非本例所欲研究之重點。