編者按：本文係依據發行日期有效之法規撰寫而成，日後法規已有修正，恕不更新本文內容。關於法規修正情形請參註示。
先死亡之父或母得否以遺囑為未成年子女指定監護人？
◎王彩又律師
案 例
陳婷為某中小企業公司之負責人，事業順利，惟其婚姻卻因前夫外遇而離異，前夫離婚後不久即再婚，故與前夫所生之二名子女由陳婷監護、獨力扶養，陳婷因打拼事業，日以繼夜埋首於工作中，忽略了身體健康，在一次病倒住院就醫，竟檢查出罹患肝癌，醫師宣佈僅剩一年之壽命，雖然陳婷事業有成，累積不少財富，足供二名未成年子女爾後之生活及教育費用，然其二名子女尚年幼，一旦陳婷過世，陳婷所遺留之遺產，是否能真正照顧到其年幼之子女，陳婷相當憂心，且更擔心已再婚之前夫如擔任子女之監護人，倘其任意處分陳婷之遺產，其為年幼子女所努力打拼之心血將白費，甚且二名子女之生計恐無法得到妥善之照顧，所以陳婷想立遺囑，為二名未成年子女指定監護人，陳婷此想法，依法行得通嗎？
分 析
民法第一千零八十六條及第一千零八十四條第二項明定，父母為其未成年子女之法定代理人，父母對於未成年子女，有保護教養的權利與義務。而對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。倘夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。民法第一千零八十九條及第一千零五十五條均有規定。
本案例陳婷與其前夫所生之二名子女，於陳婷離婚後由陳婷擔任二名子女之監護人，倘在二名子女成年前，陳婷死亡，二名未成年子女之監護權，當然歸其前夫即二名子女之生父，此與婚姻關係存續中，有一方死亡，他方當然為其未成年子女之監護人之情形相同。
陳婷因有顧忌欲以立遺囑之方式，為其未成年子女指定監護人，於法可否？按民法第一千零九十三條雖規定：後死之父或母，得以遺囑指定監護人。但上開規定明文限於後死的父或母有此指定權，先死的父或母欲以遺囑指定第三人行使未成年子女之監護權，與法律規定不符。最高法院亦著有判例明示先死的父或母以遺囑指定未成年子女之監護人，不生效力。「夫妻之一方，對於未成年子女之監護權，不因離婚而喪失，依民法第一千零五十一條及一千零五十五條規定（修正前），由一方監護者，不過他方之監護權一時的停止而已，任監護之一方死亡時，該未成年之子女，當然由他方監護，倘任監護之一方，先他方而死亡，而以遺囑委託第三人行使監護職務者，則與民法第一千零九十三條：後死之父或母，得以遺囑指定監護人之規定不合，不生效力。」（最高法院六十二年台上字第一三九八號判例）。
陳婷雖無法為其未成年子女指定監護人，惟其可以以遺贈或設立信託之方式，安排其子女之生活；如在不違反民法關於特留分之規定下，將遺產遺贈予欲委託照顧子女之人，附以照顧二名子女之義務（註一）。或以遺囑設立信託，指定信任之人為受託人，將所有財產移轉予受託人，受益人為陳婷二名子女，受託人應以信託財產所得照顧二名子女之生活，而於二名子女均成年時，將財產平均二等分，再行移轉予二名子女，以保障未成年子女的基本生活。
註一：
民法第一千二百零五條：遺贈附有義務者，受遺贈人，以其所受利益為限，負履行之責。
民法第一千二百二十三條規定：繼承人之特留分，依左列各款之規定：
一、直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一。
二、父母之特留分，為其應繼分二分之一。
三、配偶之特留分，為其應繼分二分之一。
四、兄弟姊妹之特留分，為其應繼分三分之一。
五、祖父母之特留分，為其應繼分三分之一。
民法第一千二百二十五條規定：應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減。
（作者按：本文中所涉及之民法第1086條規定於96年5月23日總統令修正公布時增訂第2項「父母之行為與未成年子女之利益相反，依法不得代理，法院得依父母、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之聲請或依職權，為子女選任特別代理人。」，以保障未成年子女之利益，但上開規定僅適用於父母之行為明顯與未成年子女之利益有衝突時，倘是父母揮霍未成年子女之財產，外觀形式上又不能確認對未成年子女不利，仍無法避免本文案例陳小姐所擔心之問題。97/5/30）