編者按：本文係依據發行日期有效之法規撰寫而成，日後法規已有修正，恕不更新本文內容。關於法規修正情形請參註示。
保證人之責任
◎王彩又律師
一、案例
二、問題
（一）何謂連帶保證人？與普通保證人有何不同？
（二）物上保證人與保證人併存時，物上保證人應優先負擔保責任否？
（三）保證人死亡，保證人的繼承人應繼承保證債務？
三、說明
（一）所謂的保證，事實上是保證人與債權人間締結的契約，當事人間約定，在主債務人不履行債務時，由保證人代為履行債務。而雖保證人的責任，係在主債務人不履行債務時，由保證人代為履行債務，然依民法第七百四十五條規定，保證人有「先訴抗辯權」，債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。故普通保證人所負的保證責任有上述「先訴抗辯權」。但依民法第七百四十六條規定，此項「先訴抗辯權」可以事先約定拋棄，而此項權利之拋棄，乃民法第七百四十六條之規定，不受民法第七百三十九條之一規定之限制「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」而連帶保證則是一種特殊保證，保證人與主債務人連帶負債務履行責任，即保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯（先訴抗辯）之權利（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例參照）。故本案例
（二）當物上保證人與保證人併存時，物上保證人應優先負擔保責任否？亦即債權人是否應先對為擔保債權所設定之擔保物權（包括抵押權、質權及留置權）主張權利，不足始可向保證人要求代為清償？依最高法院六十九年台上字第一九二四號判例意旨「被上訴人並未拋棄為債權擔保之物權，自無民法第七百五十一條之適用。又上訴人既係連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任，而被上訴人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一清償責任之上訴人，自亦得擇一請求。」由上可知，當物上保證人與連帶保證人併存時，債權人得擇一請求，自無所謂物上保證人優先負擔保責任之餘地。
或謂物上保證人與連帶保證人併存，以連帶保證人之性質應為如此解釋，倘係普通保證人呢？學說與實務對此向有爭議，學者之通說多認物保與人保地位應該平等，此立論緣於民法第七百四十九條規定保證人有代位權與民法第八百七十九條規定物上保證人亦有代位權，兩相對照，並無不同可知。且民法第七百五十一條只規定債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。並未規定「未拋棄」而二者同時併存時，何者責任優先，故自不宜剝奪債權人之選擇權利。上述為學者通說之見解。而實務見解較傾向採物之擔保責任優先，有最高法院十九年上字第三三０號判例及四十九年度台上字第一九一七號判決、八十年度台上字第二五０八號判決可參，惟最高法院十九年上字第三三０號判例約意旨係謂「債務關係如於設定擔保物權而外並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應儘先擔保物權拍賣充償，惟當事人間如有特別約定，仍應從其約定。」上開判例僅曰應儘先拍賣，並未明示物保責任優先，另二判決雖明示採物之擔保責任優先，但並未被採為判例，自非實務統一見解，故在實務有統一見解之判例可資依循前，個案於訴訟中仍有爭執之餘地。
（三）保證人死亡，保證人的繼承人應繼承保證債務否？「按一般保證債務並非專屬於保證人本身之債務，除有特殊情形，即以保證人具有一定資格為前提而成立之保證債務，例如以保證人為具有公司之董事身分為前提而成立之保證；或保證人應負保證責任之限度不明確而無法預測者，例如為將來債務所負之保證，其將來債務發生之次數及數額不確定，使得附隨之保證責任亦不確定；或以保證人與第三人之特別信任關係為前提而成立之保證契約，例如職務保證，信用保證者外，縱保證人死亡，其繼承人仍得繼承其保證債務。」（最高法院八十六年台上字第三七六五號判例意旨）。本案例
（作者按：民法物權編業於